Kamu ihale sözleşmesinin devri ve feshi: 4735 rehberi

Kamu ihalesiyle kurulan sözleşme, özel hukuktaki bir sözleşme gibi taraflarca serbestçe değiştirilemez, devredilemez veya sona erdirilemez. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağını ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğini baştan söyler (md. 4). Bu rehber 4735'in "Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi" bölümünü (md. 15-24) Kamu İhale Genel Tebliği ve Tip Sözleşmelerle birlikte açıklar. Gecikme cezası ve süre uzatımı ayrı bir konudur; onu gecikme cezası ve süre uzatımı rehberinde anlattık.

Sözleşmede değişiklik: iki dar kapı

Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedeli aşılmamak ve idare ile yüklenici karşılıklı anlaşmak kaydıyla yalnız şu hususlarda değişiklik yapılabilir (md. 15):

• İşin yapılma veya teslim yeri.
• İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve buna uygun ödeme şartları.

İş artışı ise ayrı bir kurala bağlıdır. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle zorunlu hale gelen ve sözleşmeye esas proje içinde kalıp asıl işten ayrılması teknik veya ekonomik olarak mümkün olmayan iş artışı, aynı yükleniciye yaptırılabilir (md. 24):

Sözleşme türü	İş artışı sınırı	Dayanak
Anahtar teslimi götürü bedel yapım	Sözleşme bedelinin %10'u	4735 md. 24
Birim fiyat mal, hizmet ve yapım	Sözleşme bedelinin %20'si	4735 md. 24
Birim fiyat yapım, Cumhurbaşkanı kararıyla	Sözleşme bazında %40'a kadar	4735 md. 24
Götürü bedel mal ve hizmet	İş artışı söz konusu olmaz	Tebliğ 26.1

Süreklilik arz eden birim fiyatlı hizmet alımlarında iş artışı yalnız miktar artırılarak yapılabilir; işin süresi uzatılarak iş artışı yapılamaz (Tebliğ 26.2). İş bu sınırlar içinde tamamlanamayacaksa artış yapılmadan hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenici işi bitirmek zorundadır; bu durumda gerçek giderleri ve kârı karşılığında, %80 tutarı ile yaptığı işin tutarı arasındaki farkın %5'i ödenir (md. 24). Sözleşme türleri için sözlükteki götürü bedel ve birim fiyat maddelerine bakın.

Sözleşmenin devri

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izniyle başkasına devredilebilir; devralanda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur (md. 16). Kamu İhale Genel Tebliği bu şartları ve sonuçlarını açar (27):

1. Üç şart birlikte aranır: Devri gerektiren zorunlu bir hal, ihale yetkilisinin yazılı izni ve devralanda ilk ihaledeki şartlar (27.1).
2. İsim ve statü değişikliği devir değildir: Ticari işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik ile işletmenin nev'indeki değişiklik devir sayılmaz (27.2).
3. Üç yıl kuralı: Bir devirden sonra, devir tarihini izleyen üç yıl içinde aynı yüklenici başka sözleşme devredemez ve devralamaz; devir tarihi devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir (md. 16; 27.3).
4. Ortak girişimde ortak değişikliği: İş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortaklardan herhangi birinde değişiklik sözleşmenin devri sayılır (27.5). Kavram için sözlükteki iş ortaklığı maddesine bakın.
5. Kısımlı ihalede birden çok sözleşme: Devreden, sözleşmelerinin tamamını veya yalnız birini tek bir istekliye devredebilir; devralan, birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devralamaz (27.4). Bkz. kısmi teklif ve kısımlı ihaleler.
6. İdarenin teyidi: İdare devri onaylamadan önce devreden ve devralanın son üç yılda başka sözleşme devredip devretmediğini EKAP'tan teyit eder ve devirden sonra Kuruma bildirir (27.10).

Tip Sözleşmeler uygulamaya iki kural ekler: Mal alımlarında devir sözleşmesi imzalanmadan önce devralan, sözleşme bedelinin %6'sı oranında kesin teminatı verir; idare devredenden aldığı kesin teminatı devir sözleşmesinin imzalanmasını izleyen ilk iş günü içinde iade eder (Mal Tip Sözleşme 32.2). Hizmet alımlarında devir sözleşmesinde ihale yetkilisinin, devredenin ve devralanın imzaları ile md. 16'daki engel durumların bulunmadığına ilişkin beyanlar yer alır; devrin onaylanması devredeni devir tarihine kadar yaptığı işlerden doğan sorumluluktan kurtarmaz (Hizmet İşleri Genel Şartnamesi md. 52).

İzinsiz veya üç yıl içinde yapılan devirde sözleşme feshedilir; devreden ve devralan hakkında 4735 md. 20, 22 ve 26 uygulanır, yani kesin teminat gelir kaydedilir ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir (md. 16; Tebliğ 27.6, 27.9). Yasaklama süreleri için yasaklama kararları rehberine bakın.

Ölüm, iflas, hastalık ve tutukluluk

Durum	Sonuç	Dayanak
Yüklenicinin ölümü	Sözleşme feshedilir, kesin teminat ve alacaklar mirasçılara verilir; şartları taşıyan mirasçılara idare uygun görürse ölümden itibaren otuz gün içinde gerekli kesin teminatı vermeleri koşuluyla devredilebilir	md. 17/a
İflas	Sözleşme feshedilir; yasaklama hariç md. 20 ve 22'ye göre işlem yapılır	md. 17/b
Ağır hastalık, tutukluluk, mahkûmiyet	Otuz gün içinde idarenin kabul edeceği bir vekil tayin edilirse işe devam edilir; edilmezse fesih ve yasaklama hariç md. 20 ve 22	md. 17/c
Ortak girişimde pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortak	Sözleşme devam eder; diğer ortaklar teminat dahil o ortağın sorumluluğunu üstlenir	md. 18
Pilot veya koordinatör ortağın iflası, hastalığı, dağılması	Fesih ve yasaklama hariç md. 20 ve 22; otuz gün içinde diğer ortaklar sorumluluğu üstlenirse idare uygun görürse sözleşme yenilenebilir	md. 18

Fesih halleri

Yüklenicinin feshi (md. 19): Sözleşmeden sonra, mücbir sebep dışında mali acz içinde olduğu için taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleriyle yazılı bildiren yüklenicinin kesin teminatı ve ek kesin teminatı gelir kaydedilir, sözleşme feshedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

İdarenin feshi (md. 20):

• Yüklenici taahhüdünü dokümana ve sözleşmeye uygun yerine getirmez veya işi süresinde bitirmezse, gecikme cezası uygulanmak üzere yapılan en az on gün süreli ihtara rağmen durum devam ederse.
• Sözleşmenin uygulanması sırasında md. 25'teki yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilirse.

Her iki halde protesto çekmeye gerek kalmadan kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir. Hizmet alımı Tip Sözleşmesinde ayrıca, özel ve ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi ya da toplam cezanın ilk sözleşme bedelinin %30'unu aşması da md. 20/b'ye göre fesih sebebidir (Hizmet Tip Sözleşme 16.1.2-16.1.4).

İhale sürecindeki yasak fiilin sonradan tespiti (md. 21): Kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir. Ancak taahhüdün en az %80'i tamamlanmışsa ve tamamlatılmasında kamu yararı varsa; kalan kısmın yeniden ihalesine süre yoksa, işin başka yükleniciye yaptırılması mümkün değilse ve fiil işin tamamlanmasına engel değilse idare, feshetmeden yükleniciden işi tamamlamasını isteyebilir. Bu durumda yüklenici hakkında md. 26 uygulanır ve kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilir.

Mücbir sebeple fesih (md. 23): Hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir, kesin teminat iade edilir. Mücbir sebebin kabul şartları için gecikme cezası rehberimize bakın.

Fesih tarihi ve sonuçları

Sözleşme şu tarihlerde feshedilmiş sayılır (md. 22): yüklenicinin md. 19'a göre fesih talebinin idareye ulaştığı tarih; md. 20/a'da ihtar süresinin bitimi; md. 20/b ve md. 21'de tespit tarihi. İdare bu tarihi izleyen yedi gün içinde fesih kararı alır ve kararı beş gün içinde yükleniciye bildirir.

Md. 19, 20 ve 21'e göre fesihte:

• Kesin ve ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir; aradaki fark yükleniciden tahsil edilir. Tebliğ bu endeksin Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi olduğunu belirtir (md. 22; Tebliğ 27.8).
• Hakedişten kesintiyle teminat alınan işlerde alıkonan tutar gelir kaydedilir; yapılmayan işe isabet eden teminat da güncellenerek tahsil edilir.
• Gelir kaydedilen teminatlar yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
• Yüklenici hakkında md. 26'ya göre yasaklama işlemi yapılır ve idarenin uğradığı zarar tazmin ettirilir.

Kesin teminatın gelir kaydı ve iadesine ilişkin diğer kurallar kesin teminat rehberindedir. EKAP Yönetmeliği sözleşme devir başvuru ve onaylarının, fesih ve tasfiye işlemlerinin EKAP'ta yürütülmesini öngörür (md. 14); bu hüküm Kurumun internet sayfasında duyuracağı tarihe kadar uygulanmaz (geçici md. 2). Sözleşmenin nasıl kurulduğunu sözleşme imzalama süreci rehberinde anlattık.

Teklif Atlası resmî bir kaynak değildir; devir ve fesih işlemlerinde bağlayıcı olan, imzaladığınız sözleşme, ilgili Genel Şartname ve idarenin yazılı işlemleridir.